Eine Untersuchung über die Ausgewogenheit von Standardisierung und Patenten
Dieser Artikel analysiert das Zusammenspiel von Patenten und Standards und endet mit einigen konkreten Vorschlägen, die die drängendsten Probleme ansprechen. Er wurde unter der Annahme eines sehr geringen Hintergrundwissens verfasst, und stellt deshalb etwas des für das Verständnis des Sachverhaltes notwendigen Hintergrunds bereit. Ein Fachmann sollte in der Lage sein, den Hintergrundabschnitt zu überspringen.
— Georg C. F. Greve
Präsident der Free Software Foundation Europe (FSFE)
2. Dezember 2008
Einführung
Die Softwarepatente haben eine höchst kontroverse Auseinandersetzung ausgelöst, deren Fronten vor allem zwischen den großen Unternehmen, die große Patentbestände halten und an mehrfachen Kreuzlizensierungsabkommen beteiligt sind, und den Habenichtsen, Arbeitgebern, kleinen und mittleren Betrieben, und Anwendern, vom GNU/Linux benutzenden Studenten bis zum institutionellen Anwender in der Regierung, verlaufen.
Mit der Zurückweisung der EU-Richtlinie über Softwarepatente im Jahr 2005 ist es um diese Auseinandersetzung sehr ruhig geworden. Andere Themen, wie etwa die Standardisierung, verdrängen sie aus den Schlagzeilen. Offene Standards sind über Jahre ein Schlagwort geworden, allerdings wurde dieser Begriff nie näher erörtert.
Am Mittwoch, den 19. November 2008, trafen beide Debatten in Brüssel in einer Tagung mit dem Titel „ ‚Geistige Eigentumsrechte‘ in der IKT-Standardisierung“ (IKT = Informations- und Kommunikationstechnologie, [Anm. d. Übers.]) zusammen, obwohl „Patente in der IKT-Standardisierung“ ein passenderer Name gewesen wäre, denn das Gespräch drehte sich ausschließlich um das Zusammenspiel von Patenten und der IKT-Standardisierung.
Patente und Standards sind grundlegend entgegengesetzt, so dass viele Menschen die Ausgewogenheit zwischen Patenten und Standards fordern. Dieser Artikel nimmt zu dieser Tagung Stellung und erklärt, warum Standards zumindest im Bereich der Software über Patente die Oberhand haben sollten.
Hintergrund: Das Einmaleins der Patente und Standards
Die Idee der Patente ist nicht neu. Ihre Wurzeln liegen in den königlichen „litterae patentes“, die bestimmten Personen ausschließliche Rechte einräumten. Letztendlich nahmen demokratische Regierungen die Stellung der Könige ein, und die Patentgesetzgebung hat sich über die Zeit weiterentwickelt, aber die grundlegenden Merkmale eines Patentes haben sich nicht verändert.
Kurz und bündig ist ein Patent ein im Namen der Bürger für eine bestimmte Zeit zugesichertes Monopol.
Der Begriff Monopol ist vielfach negativ besetzt, und das aus gutem Grund. Ein Monopol erstickt Innovation und lässt aufgrund der Abwesenheit von Wettbewerb die Preise steigen. Auf dieser Grundlage wird ein Monopol gewöhnlich als Schaden für Wirtschaft und Gesellschaft verstanden. Es ist nicht illegal, ein Patent zu erhalten, aber die Gesellschaft hat das legitime Interesse, einen Missbrauch der durch Patente gewährten Macht zu beschränken, und versucht, dies durch das Kartellrecht zu erreichen.
Das Monopolrecht eines Patents bringt alle Nebeneffekte eines Monopols mit sich. Es wurde vom Staat gewährt, weil man der Auffassung war, die Abwesenheit von Patenten könnte die Veröffentlichung von Durchbrüchen verhindern, was als schädlicher eingestuft wurde als die Gewährung eines Patentmonopols.
Dieses anfängliche Patentmodell ist auf Offenlegung aufgebaut, so dass andere davon lernen und neue Ideen bilden können. Das Fehlen einer brauchbaren Offenlegung oder einer Weiterentwicklung des öffentlichen Wissens lässt sich mit einer Gewährung eines Monopols ohne Gewinn für die Gesellschaft gleichsetzen.
Wie auch Patente hängen Standards eng mit Offenlegung zusammen. Die Wurzel des Wortes Standard scheint auf die Heraldik zurückzugehen, wo es sich auf ein Zeichen bezieht, das gebraucht wurde, um einen Sammelpunkt in der Schlacht sichtbar zu machen.
Der moderne Gebrauch dieses Wortes behält die Bedeutung eines öffentlich sichtbaren Bezugspunktes bei, obwohl sie auf andere Gebiete übertragen wurde. So wird es u. a. als etwas verstanden, das sich „durch Autorität, Brauch oder allgemeine Übereinstimmung als Modell oder Beispiel durchgesetzt“ hat oder auch als „Struktur, die als Grundlage oder Unterstützung gebildet wurde.“ (Übersetzung aus dem Merriam-Webster Online-Wörterbuch.
In der IKT hat ein Standard beide der oben genannten Bedeutungen. Gemäß der British Standards Institution (BSI), ist ein Standard „ein vereinbarter, wiederholbarer Weg, etwas zu tun. Er ist ein veröffentlichtes Dokument, das eine technische Spezifikation oder andere präzise Kriterien enthält, die entwickelt wurden, um konsistent als Regel, Richtlinie oder Definition genutzt zu werden. […] Jeder Standard ist ein Gemeinschaftswerk. Herstellerkomitees, Benutzer, Forschungsorganisationen, Regierungsämter und Verbraucher arbeiten zusammen, um Standards auszuarbeiten, die dazu dienen, die Ansprüche von Gesellschaft und Technologie zu erfüllen. […]“
Die dahinterstehende Idee ist, dass ein Standard eine gemeinsame Basis schafft; er ist das Mittel für Interoperabilität und Wettbewerb. Das trifft besonders für die IKT wegen ihrer starken Netzwerkeffekte zu. Falls alle Teilnehmer eines IKT-Marktes dieselben Standards befolgen und sich bemühen, Interoperabilität zu garantieren, dann können die Kunden nicht nur zwischen verschiedenen Produkten und Dienstleistungen frei wählen, sondern auch ohne Probleme untereinander Informationen austauschen.
Abwesenheit oder Versagen von Standardisierung dagegen verzerrt die Netzwerkeffekte, so dass Monopolisierung fast sicher wird. Nutzer eines Produktes oder einer Dienstleistung könnten nur mit Nutzern desselben Produktes oder derselben Dienstleistung zusammenarbeiten. Über die Zeit würde eine Lösung eine so große Nutzerbasis erlangen, dass andere Nutzer de facto nur die Wahl haben, dieser Gruppe beizutreten, oder aber unfähig sind, vollständig mit der Mehrheit der Nutzer zu kommunizieren. Das könnte z. B. durch die Bündelung von Software mit einer vorherrschenden Hardwareplattform geschehen.
So sind Standards größtenteils ein Instrument, Wettbewerb für das öffentliche Wohl zu ermöglichen. Das Ziel von Standards ist an sich anti-monopolistisch.
Es ist auch pro-innovativ. Da die Abwandlung eines Standards ihn automatisch bricht, scheinen Standardisierung und Innovation gegensätzliche Ziele zu sein, und zu einem gewissen Ausmaß sind sie es auch. Aber solange alle Änderungen des Standards in Übereinstimmung mit den Implementatoren durchgeführt werden, ist das Ergebnis eine aktualisierte Version des Standards, die allen zur Verfügung steht. Der zweite Weg ist auf dem Standard aufbauende Innovation, indem man den Standard als Grundlage für Innovation nutzt, anstatt Neuerungen innerhalb des Standards durchzuführen.
Wegen seiner umfassenden, zustimmungsabhängigen Natur ist der erste Weg vergleichsweise langsam. Ein weiteres Problem ist die beträchtliche Hürde, in einen Standardisierungsprozess einzutreten. Im Ergebnis sind daher große Unternehmen im Vergleich zu kleinen und mittleren Betrieben (= SME, engl. Small and Middle Enterprises) überrepräsentiert.
Der zweite Weg ist für jedermann, ob Privatperson, SME oder Großindustrie offen. Er ist zudem nur durch die Entwicklungsgeschwindigkeit des Innovationsteams beschränkt. Falls die Innovation nur durch eine Partei erzielt wurde, dann besteht kurzfristig ein Monopol. Aber nach einer gewissen Zeit wird die Innovation wahrscheinlich zu einem neuen Standard formalisiert, der die Grundlage für die nächste Innovation auf dieser Basis bildet.
Während der erste Weg nur langsame und kleine Verbesserungen ermöglicht, gewährleistet der zweite Weg die volle Mitwirkung der Wirtschaftsmehrheit, ist viel besser für bahnbrechende Ideen geeignet und es ist für die Gesellschaft wohl auch wichtiger, ihn zu schützen.
Widerspruch: Grundlegend entgegengesetzte Instrumente
Die grundsätzlich unterschiedlichen Ziele von Patenten und Standards tauchten in dieser Auseinandersetzung mehrfach auf, z. B. in der Rede von Karsten Meinhold, Präsident des ETSI IPR Sonderkomitees, der sie so zusammenfasste: „‚Geistige Eigentumsrechte‘ und Standards dienen verschiedenen Zielen: ‚Geistige Eigentumsrechte‘ sind für privaten ausschließlichen Nutzen bestimmt, Standards sind für öffentlichen, gemeinschaftlichen Nutzen geplant.“
Sowohl Patente als auch Standards leiten ihre Berechtigung vom öffentlichen Interesse ab; eines davon aufrechtzuerhalten beraubt jedoch das andere seiner Funktion. Standards versuchen Monopolen entgegenzuwirken, Patente aber errichten sie. Oder, wie es Tomoko Miyamoto, Oberste Anwältin der Patentrechtsabteilung der World Intellectual Property Organization (WIPO) in ihrer Präsentation sagte: Patentdickicht und „Patentüberfälle“ entstehen aus der rechtmäßigen Ausnutzung der absichtlich von Patenten gewährten ausschließlichen Rechte. Sie sind normal und beabsichtigte Konsequenz des Patentsystems.
Patente auf Standards zu erlauben ist folglich eine absichtliche Maßnahme, um Monopole auf Standards für bestimmte Parteien zu garantieren, einschließlich des Rechtes, die Implementation durch andere zu unterbinden.
Vorab-Offenlegung
Es gibt mehrere Versuche, durch die die Standardisierungsbewegung über die Jahre versucht hat, diese Effekte abzuschwächen. Einer dieser Mechanismen wird „Vorab-Offenlegung“ genannt. Die an einem Standard arbeitenden Parteien nutzen diesen Mechanismus, um sich an Lizensierungsbedingungen zu binden, während der Standard noch unter Entwurf steht. Falls diese Bedingungen für andere an dem Standard arbeitende Parteien nicht akzeptabel sind, dann wird die vom Patent berührte Technologie nicht in den Standard mitaufgenommen.
Was akzeptable Bedingungen sind, ist stark subjektiv. Ein großes Unternehmen mit einem großen Patentbestand und existierenden Kreuzlizensierungsabkommen mit den Haltern der relevanten Patente könnte abwägen, dass das Hinzufügen eines weiteren Patents zu dem Abkommen die kleinere Schwierigkeit darstelle. Die selbe Situation sieht aus Sicht eines SME, das typischerweise allenfalls einen kleinen Patentbestand und eine wucherische Lizenzierung zu erwarten hat, wesentlich anders aus.
Da SMEs in der Standardisierung stark unterrepräsentiert sind, wird die Vorab-Offenlegung wahrscheinlich den großen Unternehmen mit großen Patentbeständen, die in demselben Gebiet konkurrieren, befriedigendere Ergebnisse bringen. Die Wirtschaftsmehrheit hat im Allgemeinen kein Mitspracherecht über die Akzeptabilität der Bedingungen.
Ein anderes Problem der Vorab-Offenlegung ist die schwierige Durchsetzung, wie Suzanne Michel, Stellvertretende Direktorin des Amtes für Richtlinien und Koordination der US-Bundeshandelskommission (FTC) in ihrer Präsentation darlegte. Die FTC hat herausgefunden, dass Rambus Incorporated den Standardisierungstreffen des Joint Electron Device Engineering Council (JEDEC) beigetreten ist und an ihnen teilgenommen hat, um ihre Patentklageschriften zu ändern, um Technologien abzudecken, die zur Diskussion zur Aufnahme in zukünftige Standards stehen. Nach der Meinung der FTC war dieses Verhalten betrügerisch, verletzte JEDECs Offenlegungsrichtlinien, und gab Rambus illegal Monopolmacht.
Das Bezirksgericht von DC stimmte mit dieser Interpretation der FTC in seiner Entscheidung im April 2008 nicht überein. Gemäß Frau Michel sagte das Gericht, dass die Umgehung der sogenannten „vernünftigen und nichtdiskriminierenden“ (= RAND, engl. Reasonable and Non-Discriminatory) Lizenzbedingungen keinen Missbrauch darstellt, und dass es keinen Beweis gibt, dass JEDEC Technologien vermieden hätte, falls es gewusst hätte, dass Rambus plante, seine Patente bis zum größten vom Gesetz erlaubten Ausmaß zu nutzen. Das Gericht drückte auch seinen Unwillen aus, Patente aufgrund vager Offenlegungsrichtlinien undurchsetzbar zu machen.
Sowohl Patente als auch Standards leiten ihre Berechtigung vom öffentlichen Interesse ab. Es gab durch die Patente, die Rambus im Zusammenhang mit den zu veröffentlichenden Standards einreichte, keine zusätzliche Offenlegung neuer Technologie. Rambus Monopolmacht über vom JEDEC entwickelte Standards zu geben ist dem öffentlichen Interesse abträglich. So scheint es wahrscheinlich, dass eine vollständige Beurteilung des öffentlichen Interesses an dieser Situation ergäbe, dass sich das öffentliche Interesse in der Tat nicht durchgesetzt hat.
So scheint es, dass das FTC in seiner Beurteilung richtig lag, ebenso das Gericht, da das Errichten zeitbeschränkter Monopole eben Ziel und Funktion des Patentrechts ist. Die Rolle des Gerichts weitet sich nicht auf die Annullierung des Gesetzes aus, und die meisten Gesetzgeber haben den Zwiespalt des öffentlichen Interesse zwischen Patenten und Standards nicht bedacht.
JEDEC hat in der Zwischenzeit seine Offenlegungsrichtlinien aktualisiert, was helfen sollte, ähnliche Fälle in der Zukunft zu vermeiden. Bedenkt man den Wert, den Patentrecht im Vergleich zur Standardisierung für viele Gerichte hat, kann nur ein zukünftiger Prozess zeigen, ob das Problem auf eine Weise gelöst werden kann, die einer formalen rechtlichen Prüfung standhält.
(F)RAND
Das ist der Fall bei allen Standardisierungsgremien, die Vorab-Offenlegung benötigen, was die meisten nicht tun. Stattdessen scheinen sich die meisten Gremien völlig auf freiwillige Offenlegung und die Zusicherung zu vertrauen, dass die in den Prozess involvierten Patenthalter in die sog. RAND- oder FRAND-Bedingungen ("Fair, Reasonable and Non Discriminatory") einwilligen.
Eine häufige Kritik am (F)RAND-Begriff ist das Fehlen einer Definition, was vernünftig ist und für wen. Während des Internetregierungsforums 2006 (IGF) in Athen legte Susy Struble von Sun dar, dass das, was für die eine Partei vernünftig sein mag, nicht für die andere Partei vernünftig sein muss.
Lizensierungspraktiken variieren in der Tat und werden durch verschiedene Faktoren beeinflusst, einschließlich, aber nicht ausschließlich, der Frage, ob eine Firma einen Fuß im relevanten Markt hat, oder nicht, und wie aggressiv sie ihre Patenterträge verfolgt.
Zusätzlich können Patente als Teil einer Geschäftsrestrukturierung oder -übernahme verkauft oder erworben werden. Ein zukünftiger Patenthalter mag abweichende Bedingungen für vernünftig halten, ebenso ein Patenthalter, der nicht am Standardisierungsprozess teilgenommen hat oder sogar nie den RAND-Bedingungen zugestimmt hat.
RAND-Bedingungen laufen üblicherweise auf eine vage Zusicherung der Lizenz auf Anfrage hinaus. Solch eine Zusicherung stellt keine dauernde Lizenz auf das Patent dar und ist nicht für den neuen Patenthalter gültig. Solch ein neuer Halter kann frei wählen, wie er das Patent durchsetzt, einschließlich Patentüberfällen auf alle vorhandenen Implementierungen des Standards.
Wie Frau Miyamoto von der WIPO dargelegt hat, ist ein Patentüberfall ein rechtmäßiger und absichtlicher Nutzen des Patentsystems. Also gibt es sogar in einer RAND-Ordnung eine beachtliche Unsicherheit, die ausnahmslos große Firmen begünstigt, die nicht nur tiefere Taschen, sondern auch größere Rechtsabteilungen und Patentbestände haben.
Diese Unsicherheit ist es, die große Frustration unter den SMEs ausgelöst hat, was Charles Schulz von Ars Aperta als RAND zusammenfasste, was sich auf “RANDom licensing at the sight of competitors” (dt. etwa „willkürliche Lizenzierung bei Erscheinen eines Mitbewerbers”) bezieht. In seiner Präsentation legte Schulz auch dar, dass (F)RAND-Begriffe Freie Software diskriminiere. Sogar mit gebührenfreien RAND-Begriffen, den sog. RF-en-RAND (“Royalty Free on RAND”), RAND-RF (“RAND Royalty Free”) oder RAND-Z (“RAND with Zero royalties”), gibt es dieselben Probleme, da sie keine Unterlizenzierung erlauben.
Freie Software (auch Open Source, FOSS or FLOSS genannt) basiert auf dem Prinzip, dass jede natürliche und juristische Person ein Nutzer, Entwickler, Händler oder eine beliebige Kombination daraus sein kann. Nur Bedingungen, die es erlauben, dass dies geschieht, sind für Freie Software akzeptabel, die 2010 voraussichtlich 32% aller IT-Dienstleistungen und 4% des BIP umfassen wird.
In ihrer Präsentation betont Amy Marasco, Generaldirektorin der Standards-Strategie von Microsoft, dass sie Freie Software nicht als Geschäftsmodell ansieht. Das ist in genau demselben Ausmaß wahr, dass proprietäre Software selbst kein Geschäftsmodell sei. Geschäftsmodelle sind, was sowohl auf Freier als auch auf proprietärer Software aufbaut.
Marasco fuhr fort, darzulegen, dass all diese Geschäftsmodelle legitim sind. Und während es starke Gegensätze in der Meinung darüber gibt, welches Softwaremodell die bessere und nachhaltigere Wahl für Wirtschaft und Gesellschaft sei, müssen aus der Sicht einer politischen Analyse der Standards alle Geschäftsmodelle, die auf proprietärer oder Freier Software oder einer Mischung beider beruhen, als gültig und legitim erachtet werden.
Wie bereits erwähnt, schätzt man, dass Freie Software betreffende Teile des europäischen BIP bis 2010 4% erreichen werden. Alle Parteien stimmen darin überein, dass alle Geschäftsmodelle, einschließlich solcher, die Freie Software einschließen, legitim sind. Das wirft die Frage auf, ob es gerecht, vernünftig und nichtdiskriminierend ist, diesen legitimen Teil der Wirtschaft durch Wahl von Patentlizensierungsbedingungen auszuschließen.
Schaden durch Ausschluss?
Diese Situation hat eine seltsame Ähnlichkeit mit gefälschten Medikamenten, wo das Argument für Patentdurchsetzung hauptsächlich von Überlegungen über die öffentliche Gesundheit begleitet ist. Aber nur effektive Medikamente, die identisch mit dem patentierten Produkt sind, würden überhaupt die Patente verletzen. Gesundheitsrisiken entstehen hauptsächlich, wo Patente nicht verletzt werden.
Bei den Standards ist die Situation einigermaßen ähnlich. Falls Patente Teil eines Standards sind, dann bietet nur eine Implementierung, die vom Patent gedeckt ist, ein effektives Gegenmittel gegen die Monopolisierung. Will man Patente umgehen, muss man zwangsläufig den Standard brechen und läuft somit dem öffentlichen Interesse zuwider, das eigentlich die treibende Kraft hinter der Standardisierung ist.
Patente auf Standards haben also die Möglichkeit, volle Interoperabilität für legitime Geschäftsfelder in manchen Märkten unmöglich zu machen. Wie das oben erwähnte BSI darlegt: „Standards werden für freiwilligen Gebrauch konzipiert und erzwingen keine Regulierung. Allerdings können Gesetze und Verordnungen sich auf bestimmte Standards beziehen und die Befolgung erzwingen.“
Sobald eine Technologie standardisiert worden ist, werden bestimmte Entscheidungen nicht mehr für technologische Qualität getroffen. Sogar wenn es eine bessere Lösung gäbe, die den zusätzlichen Vorteil hätte, ein mögliches Patent auf den Standard nicht zu verletzen, würde ein Implementierer dem unterlegenen Standard folgen, um vollen Marktzugang zu erhalten. So ein Fall dreht den ursprünglichen Zweck eines Patents um: Die Technologie ist wertvoll, weil sie patentiert ist, sie ist nicht patentiert, weil sie wertvoll ist.
Regierungen lassen in ihren Beschaffungsprozessen fallweise bestimmten Standardisierungsorganisationen, z. B. der Internationalen Organisation für Standardisierung (ISO), eine privilegierte Rolle zukommen. Aufgrund von Patenten und ungenügenden (F)RAND-Bedingungen können nicht alle auf diese Weise privilegierten Standards von allen legitimen Marktteilnehmern implementiert werden, denen es möglich sein sollte, bei öffentlichen Ausschreibungen anzubieten.
Durch diese speziellen Privilegien für Organisationen wie die ISO, und dadurch, dass diese Organisationen Bedingungen akzeptieren, die ungenügend sind, um den Wettbewerb zu garantieren, lässt sich das durch Patente entstandene Monopolrecht mit einem Oligopol oder sogar einem Monopol für öffentliche Anschaffungen gleichsetzen. Dieser Wettbewerbsausschluss durch Patenten auf Standards ist dem öffentlichen Interesse abträglich, da es zu höheren Preisen und folglich höheren Steuern führt.
Lösungen für diese Situation müssten die Art ansprechen, wie Regierungen Standards in Ihren Beschaffungsprozessen bevorzugen, die Art, wie Patente in Standards behandelt werden, das Patentsystem selbst, oder eine Kombination von all diesem.
Lösungsversuche
Gute Patentrecherche kostet rund 100.000 EUR pro Fall, gemäß Rigo Wenning, Rechtsbeistand und Patentrichtlinienteamkontakt des W3C/ERCIM, der über „Standards, Patente und die Dynamik der Innovation im Web“ referierte. Das W3C ist in der Tat die einzige „Standards setzende Organisation“ (SSO), die eine ausreichende Patentrichtlinie für ihre Standards hat, um alle legitimen Geschäftsmodelle zu fassen.
Aus der Sicht der meisten SMEs sind 100.000 EUR Patentforschungskosten unerschwinglich. Sogar für große Firmen sind diese Kosten, die ja nur einer der Kostenfaktoren sind, beachtlich. Noch mehr Schaden kann aber durch gerichtliche Verfügungen gegen ein Produkt oder Behauptungen über Schäden erzeugt werden. In seiner Präsentation über IBMs „SoftIP“-Konzept führt Roger Burt, Oberster Anwalt von IBM Europa, das Problem mit einem Zitat von einer Stellungnahme der BSA et al. aus dem Prozess eBay gegen MercExchange vor. Das Zitat fasst das Problem der Großindustrie ziemlich gut zusammen:
„Technologieprodukte bestehen typischerweise aus hunderten oder tausenden von patentierten Komponenten. Deshalb ist es für Technologieunternehmen unmöglich, alle Patente und schwebende Patentanmeldungen zu recherchieren, die für eine neue Erfindung (ein neues Produkt) relevant sind, dennoch geben sie sich die beste Mühe es zu tun. Wenn, wie es häufig vorkommt, die Patentklage nicht gemacht wurde, bevor das neue Produkt veröffentlicht oder der Industriestandard angenommen wurde, ist das Konstruieren um die Klage herum keine realistische Option mehr. Weil eine gerichtliche Verfügung automatisch nach einer Patentverletzung sucht – sogar falls die Klage sich auf einen unwichtigen Teil des Produktes bezieht – ist der Klagegegner gezwungen, eine erpresserische Abfindung zu zahlen, um sein Geschäft zu retten.“
Ein anderer Versuch, um Patentgebühren sogar für die größten Unternehmen nicht zu hoch werden zu lassen, wurde von Tim Frain, Direktor für Regulationsangelegenheiten „geistigen Eigentums“ bei Nokia, in seiner Präsentation über das „Optimale FRAND-Verfahren“ vorgestellt. Frain plädiert für ein System, das auf „aufsummierten vernünftigen Bedingungen“ und „Proportionalität“ (ART+P) beruht.
Die Idee hinter diesem Ansatz ist, dass, falls jeder Patenthalter für sich Patentgebühren ansetzt, die er für gerecht, vernünftig und nicht-diskriminierend hält, die sich ergebenden Gebühren sich leicht auf 50 oder mehr Prozent der Produktendkosten aufsummieren können. Also sollten sich alle Patenthalter vorher verpflichten, dass die summierten Patentkosten für alle Patente vernünftig sein sollen. Frain zitierte, dass z. B. in Nokias Sicht die Patentlizensierungsgebühren auf Kommunikationstechnologie für Handys unter 10 Prozent pro Gerät bleiben sollten.
Beide Ansätze sind Versuche, die Verwendung der durch die Patente erhaltenen Monopole zu kontrollieren, und als solche versuchen sie, freiwillige Zustimmung von anderen Parteien zu erhalten, die ihnen durch das Patentsystem eigentlich zustehenden Rechte nicht anzuwenden.
Unglücklicherweise genügen beide nicht dem Kriterium der Nicht-Diskriminierung gegenüber rechtmäßigen Geschäftsmodellen, auch hat der ART+P-Ansatz den praktischen Nachteil, dass die Konzentration mehr als eine Technologieart pro Gerät zusammenführt, so dass die Gesamtpatentgebühren eines Handys immer noch 50 Prozent erreichen können, falls die Kosten für GSM u. ä. auf 10 Prozent beschränkt sind. Aber auch diese 10 Prozent können für Laptops mit intergrierten UMTS-Modems oder Embedded Devices beachtlich sein, bedenkt man, dass die Gewinnspanne typischerweise weit unter 10 Prozent liegt.
Um es als kontroverse Frage zu formulieren: Ist es gerecht und vernünftig, dass ein Patenteigentümer mehr an Monopolzinzen erhält, als ein innovatives Unternehmen als Gewinn erreichen kann, wenn es ein neues Produkt herausbringt und die damit verbundenen Risiken trägt?
Cui bono?
Wer also profitiert davon? Wie vorher erklärt sind Patente als Kompromiss gestaltet. Ihr Nutzen wird oft mit einem einsamen Erfinder erklärt, der eine geniale Idee hat. Wäre es gerecht, wenn der Erfinder die Idee veröffentlicht, und dann zusehen muss, wie ein großes Unternehmen es schneller auf den Markt bringt als er selbst es könnte, und der Erfinder durch die Finger schaut? Die meisten Menschen würden darin übereinstimmen, dass dies nicht gerecht ist.
Ohne Patente könnte so ein Erfinder sich nur entscheiden, den Ruhm zu akzeptieren, oder die Erfindung solange wie möglich geheim zu halten, während er versucht, sie auf den Markt zu bringen. Patente garantieren ein zeitlich beschränktes Monopol für den Erfinder als Antwort auf die Veröffentlichung, so dass der Erfinder Investoren finden, ein Unternehmen aufbauen, die Produktentwicklung abschließen, es auf den Markt bringen und sich über einen Start freuen kann, bevor andere normal konkurrieren können.
Dieser Mechanismus scheint für einige Zeit in der Vergangenheit einigermaßen gut funktioniert zu haben. Aber einige Grundparameter haben sich geändert, während Patente sich auf wesentlich unreflektierte Weise auf andere Bereiche ausgeweitet haben. Das trifft besonders auf Software zu, wo Patente keine bedeutende Rolle bei der Offenlegung spielen und das Patentmodell für die Gesellschaft brechen, während die Zeit, um eine neue Innovation auf den Markt zu bringen und die Zeit zwischen bahnbrechenden Entdeckungen abnimmt.
Raymond Kurzweil hat ein exponentiales Muster der Innovation gefunden, das bis zu den einzelligen Organismen zurückreicht. Folgernd, dass das ein universelles Prinzip sein muss, hat Kurzweil Vorhersagen gemacht, von denen viele sich bisher als größtenteils zutreffend erwiesen haben. Wenn man dieses Prinzip auf Patente anwendet, folgt aus der andauernden Monopolgarantie ein exponentielles Wachstum des Wertes eines einzelnen Patentes.
Der Preis, den die Gesellschaft für die Gewährung von Patenten zahlt, ist seit der Zeit, in der der erste Patent vergeben wurde, exponentiell angestiegen. Das würde erklären, warum der Preis des Patentsystems zunehmend unerschwinglich scheint und die Rufe nach Reformen lauter werden, die zur kürzlichen Bekanntmachung der „Ersten Anhörung zur Entwicklung eines Marktes für ‚geistiges Eigentum‘“ der FTC führte.
Eine mögliche Lösung für dieses Problem könnte es sein, die Lebensdauer von Patenten zu verringern, sie auf bestimmte Situationen anpassen, und Felder von der Patentierung ausschließen, in denen Patente keine nennenswerte Offenlegung darstellen.
Wenn es um Standards geht, war es An Baisheng, Stellvertretender Direktor der Abteilung für WTO-Belange der Abteilung für technische Regulierung des Chinesischen Handelsministeriums, der die Frage von öffentlichem vs. privatem Nutzen in seiner Präsentation mit dem Titel „Das Finden der richtigen Ausgewogenheit zwischen öffentlichen und privaten Interessen des ‚geistigen Eigentums‘ in der IKT-Standardisierung“ aufwarf.
Wenn wir unser Szenario des „einsamen Erfinders“ betrachten, ist die Frage, die wir uns für Patente auf Standards stellen müssen: Wäre es gerecht, wenn unser Erfinder jemand anderen daran hindern könnte, eine eigene Erfindung auf den Markt zu bringen, die irgendwie mit der anfänglichen Erfindung interagiert? Um es konkreter zu machen: Sollte ein Patent auf eine Schreibmaschine sich auf Durchschlagpapier ausweiten, das die richtige Größe hat, um in der Schreibmaschine verwendet zu werden? Die meisten Menschen würde darin übereinstimmen, dass dies zu weit gehen würde.
Mögliche Lösungen
1. Interoperabilität steht über Patenten
Während der Auseinandersetzung um Softwarepatente in der EU gab es einen Konsens zwischen SMEs, den Vertretern Freier Software und großer Gewerbe von Unternehmen wie von IBM oder Sun, dass Patente nicht verwendbar sein sollten, um Interoperabilität zu beschränken oder zu verhindern.
In der EU könnte das in die andauernde Auseinandersetzung über Gemeinschaftspatente einfließen. Auf einer weltweiten Ebene sollte die WIPO das als Teil ihrer Diskussionen über die Entwicklungsagenda berücksichtigen.
Einmal implementiert, würde das die schädlichsten Nebeneffekte für alle rechtmäßigen Geschäftsmodelle beseitigen und Interoperabilität und Erhaltung des Wettbewerbs höher stellen als Monopolrechte. Wenn man die in diesem Markt existierenden außerordentlichen Netzwerkeffekte bedenkt, scheint eine solche Bevorzugung gerechtfertigt.
2. Erneuerungspolitik in den SSOs
Außerdem könnten SSOs ihre Patentrichtlinien erneuern, um sicherzustellen, dass ihre Standards in allen Geschäftsmodellen nutzbar sind. Viele SSO-Vertreter behaupteten bei der Tagung, dass es nicht ihre Aufgabe sei, bestimmte Patentrichtlinien zu verteidigen. Zur selben Zeit gibt die gemeinsame Patentrichtlinie von ITU-T, ITU-R, ISO und IEC das Prinzip an, dass „ein Patent, dass ganz oder teilweise in einer Empfehlung enthalten ist, jedermann ohne übermäßige Beschränkungen verfügbar sein muss.“ Wie diese Analyse zeigt, fehlt in der gegenwärtigen Anwendung von RAND dieses Prinzip.
Manche SSOs fordern, dass alle Teilnehmer eines Standardisierungsprozesses ihr Copyright an die SSO übertragen, und schützen sich so gegen spätere Klagen von den Haltern des Copyrights. Es scheint gerechtfertigt, ähnliche Verfahren aus den gleichen Gründen auf Patente anzuwenden.
3. Anbieten unmittelbarer und längerfristiger Möglichkeiten
Viele patentverhindernde Standards existieren schon, und sogar wenn die WIPO endlich einem Vorrang genereller Interoperabilität zustimmte, würde es Jahrzehnte dauern, bis dieses in nationales Recht umgesetzt würde.
Als unmittelbare Lösung müsste (F)RAND so durchgesetzt werden, dass die Lizensierungsbedingungen gültige Geschäftsmodelle nicht diskriminieren, wie es heute immer noch üblich ist. Eine mögliche Lösung könnte (F)RAND-Gebühren an die nachgeordneten Lizenzgebühren binden.
Geschäftsmodelle, die auf gebührenpflichtiger Lizenzierung von Urheberrechten oder Patenten aufbauen, würden weiterhin wie heute funktionieren. Geschäftsmodelle, die nicht auf solchen Lizenzgebühren basieren, würden auch Interoperabilität und Wettbewerb erlauben.
Dieser Schritt würde auch ITU-T, ITU-R, ISO und IEC wieder an ihre erklärte gemeinsame Lizensierungrichtlinie heranführen.
4. Erneuerung der staatlichen Beschaffungsrichtlinien
Staaten und überstaatliche Organisationen sollten ihre Beschaffungsrichtlinien erneuern, um nur Produkte zu beschaffen, die auf Standards basieren, die kein rechtmäßiges Geschäftsmodell diskriminieren. Das bedeutet, die pauschalen Akzeptanz einiger SSOs zu überdenken, und Standards von Organisationen, deren Patentrichtlinien nicht dieser Anforderungen entsprechen, nur noch eingeschränkt zu akzeptieren.
HAFTUNGSAUSSCHLUSS: Dieser Artikel wurde aus der Sicht eines Fachmanns im Bereich der Software verfasst. Die Schlüsse könnten in ihrer Gesamtheit, teilweise oder überhaupt nicht auf andere Bereiche außerhalb der Software zutreffen.
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